EL CONTROL DE LAS POTESTADES DISCRECIONALES.
EN ESPECIAL, LA DESVIACION DE PODER.
POTESTADES DISCRECIONALES
El concepto de Potestad Discrecional es uno de los más controvertidos y estudiados en el Dº Administrativo.
En cuanto a su concepto legal ha de acudirse a la Ley Jurídico Contenciosa Administrativa (=LJCA) de 1956, en dónde se dice que la discrecionalidad de la Administración surge cuando el ordenamiento jurídico, atribuye a algún órgano administrativo, competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público, de interés general. Por tanto, existirá discrecionalidad siempre que el legislador haya otorgado a la Administración un margen de decisión que no este determinado por la norma. Así, por ejemplo, la Ley de Costas recoge un caso de discrecionalidad al señalar que la Administración podrá reservarse determinadas parcelas de dominio marítimo terrestre para el cumplimiento de los fines propios de su competencia.
En el caso de las potestades regladas, la norma lleva a cabo la regulación exhaustiva de todos sus elementos, como en la jubilación de un funcionario. Por el contrario, en las potestades discrecionales se deja un ámbito de libertad a la Administración que se manifiesta, habitualmente, mediante la utilización del verbo “podrá”. Por ejemplo, en la Ley de Costas se establece que “la Administración podrá reservarse determinadas parcelas del dominio público marítimo terrestre”.
Lo que ocurre es que se deja a la Administración determinar el modo de ejercicio concreto de la potestad discrecional, atendiendo a lo que aconseje el interés general.
Según la doctrina, la Potestad Discrecionalidad es la posibilidad de optar entre soluciones distintas, diferentes pero todas de interés general, y la consiguiente libertad de elegir entre las distintas actuaciones administrativas.
Por su parte, García de Enterría dice, que entre una pluralidad de soluciones justas, el ejercicio de la Potestad Discrecional permite optar por una de ellas conforme a Derecho.
En definitiva, lo fundamental de las Potestades Discrecionales es que atienda al interés general. Su objetivo es satisfacer el interés general, que es el bien jurídico por cuya tutela se concede la Potestad Discrecional a la Administración.
El hecho de que se confieran a la Administración Potestades Discrecionales no significa que los actos que se dictan en el ejercicio de dichas potestades discrecionales sean actos políticos, los cuales, pueden definirse, como aquellos emitidos por el Gobierno en su función de dirección política y, por tanto, dictados en su condición de órganos de Gobierno y no como Administración Pública. Los Actos Políticos no pueden ser controlados ante la jurisdicción contencioso administrativa, salvo en la Protección de Derechos Fundamentales, en sus elementos reglados y en la determinación de las indemnizaciones que fuesen procedentes.
La doctrina del acto político surge con la Ley de Santamaría de Paredes y pervive hasta la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998; son actos que no pueden ser revisables por la Jurisdicción Contencioso Administrativa porque se ejecutan en ejercicio de soberanía.
Según García de Enterría, en un Estado de Derecho el acto político no tiene cabida, porque los poderes políticos están sometidos al principio de legalidad. Así se deduce de los artículos 9.1 y 103.2 de la Constitución . Por ello, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, no excluye los actos políticos del Gobierno del control jurisdiccional.
La mayor polémica es el control judicial de los actos discrecionales, porque se considera que podría dar lugar a que los órganos jurisdiccionales suplantasen a la Administración en el ejercicio de una potestad administrativa, cuando es la Administración la única que puede decidir libremente como ejercitar dicha potestad.
La mayor polémica respecto de los Actos Discrecionales, es la de su Control Judicial. Quienes están en contra, arguyen, en definitiva, que su control supondría un suplantación de la función administrativa por el poder judicial; mientras que quienes están a favor se apoyan en los artículos:
a) 9.1 C.E (que señala que, los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.)
b) 103.1 C.E que establece que la Administración pública debe servir con objetividad los intereses generales y actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
c) Y principalmente en el artículo 24.1 C.E, que establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.
CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DICTADOS EN EL EJERCICIO DE POTESTADES DISCRECIONALES.
Admitida la revisión en vía judicial de todo tipo de actos y, por tanto, también de los actos dictados en el ejercicio de potestades discrecionales, cabe preguntarse si el acto nulo dictado en el ejercicio de una potestad discrecional puede ser sustituido por el propio Tribunal de lo contencioso-administrativo. Tras indicarse que, pueden señalarse las mismas razones, tanto a favor, como en contra, que las vertidas con respecto a la admisión o in admisión de su control judicial, cabe concluir el artículo 71.2 de LJCA establece “que los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen, ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados”.
Con anterioridad a esta Ley (que es de 1988), el TS en algún caso aislado dictó sentencia sustituyendo el acto declarado nulo.
La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, permite el control judicial de los actos de la Administración dictados en ejercicio de potestades discrecionales.
Pero lo que cabe plantearse es si cabe la sustitución por el juez; es decir, cuando el juez anula la resolución administrativa y dicta otra en su lugar, establece el contenido que debió tener el acto administrativo. Las tesis contrarias mantienen que no cabe esta posibilidad, porque sería una suplantación; las tesis favorables recuerdan el principio de legalidad (Art. 9.1 y 103.1 CE).
Alguna sentencia del Tribunal Supremo, anterior a la ley vigente, admitió esta sustitución. Pero la Ley 29/1998 establece expresamente que ello no es posible. El Art. 71.2 establece:
“2. Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados.”
Las técnicas de control de las discrecionalidad han sido desarrolladas por las tesis de García Enterría, a partir de los años 60-70, a través de las críticas de las inmunidades de poder del Dº Administrativo.
La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de Santamaría de Paredes no permitía la revisión de los actos discrecionales, y nunca se permitió hasta la de 1998.
El primer sistema de control de las potestades discrecionales es el control de los elementos reglados. Todos los actos deben revestir unos elementos que son reglados por la norma y, si se incumplen, el acto será nulo, aunque tenga un contenido discrecional.
Siempre son actos reglados la atribución de la competencia y la determinación del procedimiento. Uno de los elementos reglados más novedosos es la motivación, prevista en el Art. 54 LRJAP-PAC:
1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:
• Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.
• Los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos, recursos administrativos, reclamaciones previas a la vía judicial y procedimientos de arbitraje.
• Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos.
• Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta, así como la adopción de medidas provisionales previstas en los artículos 72 y 136 de esta Ley.
• Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia o de ampliación de plazos.
• Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.
2. La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte.
El primer sistema de control de los actos administrativos es atacarlos a través de los elementos reglados, pues el incumplimiento de algunos de estos hará nulo el acto, aunque este haya sido dictado en el ejercicio de una potestad discrecional. Son siempre elementos reglados de toda potestad el hecho de su existencia misma, es decir, si la potestad ha sido atribuida por la norma o no, el supuesto fáctico que legitima para su empleo, es decir, los casos y condiciones bajo las que puede ser utilizada, la competencia, es decir la determinación del órgano u órganos a que se atribuye, y el fin de la potestad, es decir, la finalidad concreta que el uso de la potestad debe perseguir. Recientemente se ha venido a entender que la motivación es también un elemento reglado, lo cual se apoya en el articulo 54.1 de la Ley 30/1992, que establece que “serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho”, los actos, “que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deben serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa”.
La Ley impone la obligación de la motivación por dos razones:
1.- De carácter interno: para que la Administración actúe justificando por qué toma esta decisión en virtud del interés general. Para que la Administración actúe garantizando y justificando el interés público.
2.- De carácter externo: Garantizar al administrado el poder recurrir. Para que el administrado tenga una mejor impugnación.
En definitiva, se impone la motivación, por una parte, para obligar a la Administración a actuar conforme al interés general; y por otra, porque de este modo se permite al interesado una mejor impugnación, al conocer las razones que han llevado a la Administración a pronunciarse en un determinado sentido.
El Tribunal Supremo es bastante condescendiente con la Administración: ha establecido que es suficiente una motivación sucinta, no hacen falta profundos argumentos jurídicos, e incluso se ha llegado a admitir la motivación “in alliunde” (por remisión).
En cuanto a la motivación, los Tribunales Contencioso-Administrativos son bastantes condescendientes con la Administración, admitiendo motivaciones escuetas sin prolijas explicaciones, motivaciones análogas en asuntos análogos o basados en criterios generales, e incluso en algún caso la motivación in alliunde.
En definitiva un acto de contenido discrecional puede ser anulado si se dicta a falta de potestad para ello, o por un órgano que no es el concretamente habilitado para el ejercicio de la potestad (incompetencia), o para supuestos de hecho no comprendidos en el ámbito de la potestad, o adoptando medidas no integradas en el contenido material de la potestad, o infringiendo las reglas de procedimiento establecidas para el empleo de la potestad , o utilizando esta para fines distintos de los que la norma atribuyo a la potestad (decisión de poder), o cuando el acto no esta motivado.
El segundo elemento de control es la calificación de los hechos. En un principio, en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dado su carácter revisor, no se admitió la actividad probatoria (algo similar a lo que ocurre con los recursos de casación con la intangibilidad de los hechos probados), ya que no se admitía debate sobre los hechos, sino solo sobre aspectos jurídicos.
Posteriormente sí se ha admitido la actividad probatoria en el recurso contencioso administrativo, tanto respecto a los hechos controvertidos, como en cuanto a la calificación jurídica de los mismos.
La calificación jurídica es la actividad por la que se subsumen los elementos del hecho en el supuesto de aplicación de la norma jurídica.
El segundo sistema de control es el de la calificación de los hechos. Antaño se entendería que el recurso contencioso era un proceso similar a la casación, por lo que no se admitía la actividad probatoria, pero posteriormente se llega admitir la discusión sobre los hechos, que podrán ser controvertidos, en cuyo caso no están de acuerdo con la calificación jurídica, que es la actividad intelectual por la cual el interprete subsume los elementos de hecho en el supuesto de aplicación de una norma jurídica.
15 de Febrero de 2006
Aquí la doctrina y sobre todo García de Enterría dicen que cuando en la calificación se empleen únicamente criterios técnicos será admisible la revisión por parte de los órganos jurisdiccionales, mientras que si los criterios no son objetivos sino de oportunidad, entonces no será posible esa revisión.
Ej: expropiación de una empresa. La indemnización (justi-precio) habrá que valorarse. La Administración podrá fijar un determinado precio y podrá ser combatido por el Administrado.
Ej: La duquesa de Alba es propietaria de bienes propiedad del Estado. Si quiere vender un Goya que está en el Prado, el Estado tiene derecho de tanteo y retracto y no se permite su revisión.
El tercer criterio de revisión se basa en los principios generales del derecho, nos remite a la enumeración, características y naturaleza que dio en el primer parcial. Debiendo aquí hacer referencia a que en ocasiones los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos han establecido la nulidad de un acto discrecional por considerar que vulneraba un derecho fundamental.
En algunos casos los órganos jurisdiccionales han declarado la nulidad de actos por ser estos inequívocamente contrarios a algún Principio General del Derecho, dado su carácter informador de todo el ordenamiento jurídico.
LA DESVIACION DE PODER.
De acuerdo con la definición que da la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su Art. 70, la desviación de poder consiste en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los previstos en el Ordenamiento Jurídico.
Nota: En tal caso la Administración ejerce sus potestades con fines espurios.
Articulo 70:
1.La sentencia desestimará el recurso cuando se ajusten a Derecho la disposición, acto o actuación impugnados.
2. La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
Ejemplo de desviación de poder:
Imaginemos el caso de un funcionario médico que se enfrenta con el alcalde del pueblo donde ejerce su labor profesional, y éste último y debido al enfrentamiento con el médico decide trasladarlo a una aldea. Ciertamente y a tenor de la Ley de Bases de Régimen Local el alcalde esta en posesión de esta potestad, pero en el supuesto contemplado aún siendo formalmente válido, la potestad ejercida por el alcalde supone una desviación de poder respondiendo a una Finalidad Expuria.
Cuando se ve que es un ejercicio con “animo expurio” se ha decretado que se trata de desviación de poder.
Para que exista desviación de poder no es preciso que el acto se dirija a una finalidad o interés privado, es decir, situado fuera del ámbito de los intereses públicos (lo cual constituye un abuso de poder), sino que basta que no coincidan los fines previstos en la norma y los perseguidos por el acto dictado en su aplicación, aún cuando estos últimos también atiendan a intereses públicos. En ambos casos, existe una desviación de poder.
La desviación de poder entroncaría con la noción de la causa de negocio jurídico, si la causa es ilícita o espuria se declarará la desviación de poder. Para Garrido Falla y García de Enterría, la causa no es el efecto práctico perseguido, sino la razón que justifica en cada caso que acto administrativo se dicte.
LA PRUEBA DE LAS PRESUNCIONES.
El problema es probar la desviación de poder con respecto a la prueba.
La carga de la prueba consiste en saber que parte en el proceso tiene que demostrar qué hechos.
Debido a la dificultad de la prueba directa para demostrar la existencia de desviación de poder, la jurisprudencia admite para ello la prueba de presunciones. A este respecto hay que tener en cuenta lo siguiente:
La carga de la prueba pesa sobre las partes. Ahora bien, dado que las partes son al menos dos, el tema de la carga de la prueba se centra en determinar que parte concreta del proceso debería acreditar los hechos.
Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 217 establece el siguiente criterio, al que invoca la consecuencia jurídica ligada a determinados hechos, le corresponde probar esos hechos, si bien se ha de tener en cuenta la facilidad de la prueba porque acreditar hechos negativos lo que se ha denominado “probatio diabólica”.
Es decir, tiene que acreditar quienes invoquen la consecuencia jurídica ligada a determinados hechos, aunque ha de tenerse en cuenta lo que se denomina criterio de normalidad y facilidad o proximidad probatoria, pues realmente no se atribuye al demandante la carga de todos los hechos de los que la norma deduce la consecuencia pedida, ya que esto sería una carga insoportable, una“probatio diabólica”.
Los tipos de pruebas admitidos son:
1.- El interrogatorio de parte: A las partes se les puede interrogar sobre los hechos y circunstancias de los que tienen noticia y guardan relación con el objeto del juicio.
2.- La prueba testifical (o de interrogatorio de testigos): en este caso el que declara en juicio no es parte en el proceso, no tiene conocimientos técnicos pero si pre-procesales.
Consiste en la declaración de terceras personas ajenas al proceso que han presenciado los hechos litigiosos o tienen conocimiento de los mismos. El testigo pre-existe al proceso y existe aunque el proceso no llegue a realizarse nunca.
3.- La prueba documental o instrumental (públicos – privados): consiste en la aportación de documentos, públicos o privados, o de cualquier otro medio de reproducción.
4.- La prueba pericial: Consiste en el dictamen aportado al procedimiento por personas que poseen conocimientos específicos (científicos, artríticos, técnicos o prácticos) para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza de ellos. El que declara en juicio no es parte del proceso pero tiene conocimientos técnicos, así por ejemplo los peritos, y conocimientos procesales a-posteriori.
5.- La prueba de reconocimiento judicial: Consiste en el examen realizado por el propio Tribunal de algún lugar, objeto o persona.
6.- La prueba de presunciones: hay situaciones en las que no queda constancia de hechos pero entonces, o bien la ley los da por supuestos o bien un razonamiento intelectivo del OJ puede llegar a ello.
Por su parte la, la prueba de presunciones es un medio supletorio de prueba que, a falta de prueba directa puede ser admitida por el juez cuando este probado un hecho base en el procedimiento, a partir del cual, mediante un razonamiento lógico-jurídico, se llega a conocer la existencia de otro hecho desconocido que se pretende averiguar.
Una presunción es una operación intelectual y volatiza, imperada o permitida por el Derecho positivo, que consiste en tener como cierto un hecho (el hecho presunto) a partir de la fijación como cierto de otro hecho (el hecho indicio o base). Por tanto, el mecanismo de la presunción es una labor deductiva que se funda en juicio de probabilidad cualificada sobre el enlace o nexo entre un hecho y otro.
La doctrina distingue entre:
a) Las presunciones “iuris tantum”. Admiten prueba en contrario. Las que se establecen por la norma, pero a pesar de tener reserva de que se pruebe lo contrario, es decir, que se pruebe que, pese a haberse dado el hecho indicio, no se ha producido el hecho presunto.
b) Las presunciones “iuris et de iure”. No admiten prueba en contrario, debiendo la ley declarar expresamente que no se admite prueba en contrario. Son presunciones legales que la norma establece de manera absoluta y forzosa.
A este respecto hay que señalar que las presunciones “iuris et de iure” no son tales, sino ficciones legales, pues frente a ellas no cabe prueba en contrario. Así pues, en paridad solo son presunciones las “iuris tantum” las cuales a su vez pueden ser:
a.1) Las presunciones judiciales son aquellas en las que el juez conoce un hecho probado y declara probado un hecho presunto cuando entre ellos hay un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano. El litigante perjudicado por la presunción judicial siempre puede practicar la prueba en contrario. Cuando el Tribunal, establece una presunción, tiene que incluir en su sentencia el razonamiento en virtud del cual lo ha establecido.
a.2) Las presunciones legales tienen que valorarse siempre en su conjunto. Son las establecidas por la Ley y dispensan del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorece. Estas presunciones sólo se admiten cuando la certeza del hecho indicio del que parte la presunción ha quedado establecida mediante admisión o prueba.
20 de Febrero de 2006
PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES SOBRE LA DESVIACION DE PODER.
1.- En primer lugar la desviación de poder es perfectamente compatible con la existencia de vicios formales en el acto.
2.- En segundo lugar todos los órganos de las AP y todas las AAPP pueden incurrir en desviación de poder.
3.- En tercer lugar la actividad administrativa que constituye la desviación de poder puede consistir tanto en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando la Administración tiene una específica obligación de actuar.
4.-El ámbito propio en que se producen las desviaciones de poder, es en el ámbito de la llamada discrecionalidad administrativa, entendiendo por esta cuando el OJ atribuye competencias a algún órgano administrativo para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público, por lo tanto va a existir discrecionalidad administrativa siempre que el legislador haya otorgado a la Admón. un margen de decisión que no esté determinado por la norma. Pero también es posible que se produzca la desviación de poder, en el ejercicio de potestades regladas, cuando los elementos reglados se utilizan para eludir el fin perseguido por la norma.
Un ejemplo de desviación de poder en el ejercicio de potestades regladas, es la creación de una plaza de funcionario, cuando ésta se hace para taponar la entrada de otros funcionarios inferiores.
5.- El último supuesto es, si se puede argumentar que existe desviación de poder en aquellos casos en que la Admón. sanciona un hecho ilegal y sin embargo no persigue otros idénticos. La respuesta a esta cuestión es negativa, en este supuesto no existe desviación de poder.
Así por ejemplo, el caso de varios chalet pertenecientes a la misma urbanización. Todos construyen chimeneas en sus respectivas casas, no siendo éstas legales, pero sólo se dirigen contra el Señor X propietario del chalet Y, y no contra los demás que se encuentran en idéntica situación. La pregunta es, si se incurriría en desviación de poder al dirigirse sólo contra el Señor X, y no contra todos, pero como se pronuncia la jurisprudencia al respecto en el 4º supuesto, no existiría en estos casos desviación de poder.
