TEMA 10.- LA COSTUMBRE Y EL PRECEDENTE.

TEMA X.- LA COSTUMBRE Y EL PRECEDENTE.
DE INTERNET:
Un Derecho fundamentalmente positivista, integrado en su mayor parte por normas escritas de origen burocrático y producto de una acti¬vidad reflexiva, como es en esencia el Derecho administrativo, no podía por menos que ofrecer resistencia a la admisión de la costumbre como fuente jurídica caracterizada por dos elementos de origen social o popular: un uso o comportamiento reiterado y uniforme y la convicción de su obligatoriedad jurídica.

Sostener, como en su tiempo hiciera MAYER, la inadmisibilidad de la costumbre como fuente del Derecho administrativo en términos radi¬cales (y en base al argumento de que en defecto de la ley opera direc¬tamente el poder discrecional de la Administración, siendo inadmisible que la Administración creara Derecho a través de la costumbre) o des¬conocerla, como hace la mayoría de la doctrina francesa, no tiene sentido, al menos para el Derecho español, en que la regulación general del artículo 1.° del Código Civil reconoce a la costumbre como fuente del Derecho. Cosa distinta es, sin embargo, que a la costumbre se le reconozca un valor limitado de fuente del Derecho administrativo.

La admisión, en efecto, de la costumbre secunda». legem, incluyendo en este término todas las normas escritas (por consiguiente, también las reglamentarias) y el rechazo de la costumbre contra legem, es algo que está fuera de duda a la vista del artículo 1.3 del Código Civil, que cita a la costumbre después de la ley y antes de los principios generales del Derecho: •la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre»

Su aceptación como fuente del Derecho administrativo está avalada, además, por la circunstancia de que la propia legislación administrativa invoca la costumbre—si bien en hipótesis muy limitadas, marginales y escasamente significativas—para regular determinadas materias como son, entre otras: el régimen municipal de Concejo abierto, cuyo órgano fundamental, la llamada Asamblea vecinal, se regirá en su funcionamiento por los usos, costambresy tradiciones locales» (art. 29 de la Ley de Bases de Régimen Local); el régimen de las Entidades conocidas con las deno¬minaciones de Mancomunidades o Comunidades de Tierra o de Villa y Tierra, o de Ciudad y Tierra, Asocios, Reales Señoríos, Universidades, Comunidades de pastos, leñas, aguas y otras análogas, las cuales •continuarán rigiéndose por sus normas consactudinarias o tradicionales» (art. 37 del Texto Refundido de 18 de abril de 1986); el régimen de aprove¬chamiento y disfrute de los bienes comunales, que se ajustará a •.las ordenanzas locales o normas consuetudinarias tradicionalmente observadas» (art. 95 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 1986); el régimen de determinados tipos de caza o los criterios para determinar la propiedad de las piezas, que se remiten a los USOS y costumbres locales

(arts. 23.4 de la Ley de Caza y 24.6 de su Reglamento), y, por último, la remisión de la legislación de aguas a normas consuetudinarias en lo referente a la organización y funcionamiento de los Jurados y Tribunales de riego, como el famoso Tribunal de las Aguas de Valencia (arts. 76.6 y 77 de la Ley de Aguas).

De otro lado, en la problemática consuetudinaria del Derecho admi¬nistrativo incide directamente la cuestión del valor de las prácticas y precedentes administrativos. La práctica supone una reiteración en la aplicación de un determinado criterio en varios casos anteriores, mientras que el precedente puede ser simplemente la forma en que se resolvió con anterioridad su único asunto, análogo a otro pendiente de resolución. En todo caso, las prácticas y los precedentes se distinguen de la costumbre en que: a) se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Admi¬nistración sin intervención de los administrados, cuya conducta es aquí irrelevante; b) la práctica o el precedente no tienen por qué estar avalados como la costumbre por un cierto grado de reiteración o antigüedad, bas¬tando, como se dijo, un solo comportamiento en el caso del precedente.

Estas notas diferenciales son las que justifican las dudas sobre la asimilación de las prácticas y precedentes con la costumbre, problema nada baladí, por cuanto las prácticas y precedentes tienen una importancia real en la vida administrativa y al precedente se le reconoce un cierto grado de obligatoriedad en el artículo 54.1.c) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Admi¬nistrativo Común, al obligar a la Administración a motivar aquellas reso¬luciones •que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes»

De dicho precepto se deduce que la Administración puede desvin¬cularse de su práctica o precedente al resolver un nuevo y análogo asunto con sólo cumplir la carga de la motivación, carga que no es simplemente formal, sino que implica la exposición de razones objetivas que expliquen y justifiquen el cambio de conducta; de lo contrario, la Administración estará vinculada por su anterior comportamiento so pena de incurrir en una discriminación atentatoria a la seguridad jurídica y al principio de igualdad de los administrados, fundamento último de lo que de obli¬gatorio y vinculante puede haber en los precedentes y prácticas admi¬nistrativas.
DE CLASE:
La definición de costumbre es: la norma creada por el uso social (De Castro) y tradicional.
Ha tenido diferente consideración como fuente del Derecho a lo largo de la Historia. Así, en los primitivos pueblos alemanes era fuente fundamental, era un derecho consuetudinario.
Para la escuela histórica del derecho, que es eminentemente nacionalista, piensa que cada pueblo teje un espíritu, y el derecho debe ser reflejo de ese espíritu, por eso cada pueblo tiene un derecho distinto.
Otros derechos más complejos son los de las sociedades, que tienden a que las normas sean escritas.
Nuestro derecho vigente, en el CC, su art 1.3 señala:
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre
Entonces, la costumbre tiene, en primer lugar, un carácter secundario después de la Ley y los PGD, y en segundo lugar, debe ser siempre probada por quien lo alega = carácter subordinado y necesidad de prueba.
La costumbre.

El derecho romano tendió hacia una norma escrita. Cuanto más compleja es la sociedad, mayor es la necesidad de una norma escrita.
Nuestro sistema de derecho es el CC, que en su art 1.3 define la costumbre:

Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre
Según éste artículo,
1 la costumbre tiene carácter secundario, salvo en Navarra, según su Dº foral.
2 Aquí trasciende la idea de la costumbre como hecho siempre que resulte probada.
La admisión en el derecho administrativo de la norma consuetudinaria es difícil, dado que lo que regula son esencialmente cuestiones de orden público, por tanto es difícil que una norma creada por la sociedad pueda regular cuestiones de orden público.
Así, Mayer negó la posibilidad de que la costumbre pudiera ser fuente del derecho, porque consideraba que el derecho administrativo estaba llamado a componer intereses entre distintos sectores sociales y por tanto no consideraba admisible que ésta disposición residiera en normas de la colectividad.
También decía Mayer que la propia Administración no puede crear normas consuetudinarias, porque es una facultad normativa no prevista en la CE.
Por todo ello, la costumbre no es fuente del derecho administrativo.
En nuestra CE, su art. 9.1 dice que
Artículo 9
1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico
Por lo tanto, la Constitución dice de la Administración en su art 103.1
Artículo 103
1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
Dentro del derecho administrativo, el 99’99 % está regido por normas escritas, pero existen vestigios de costumbre.
Así, el art 29.3 de la Ley de Bases de Régimen local dice:
2. En el régimen del Concejo Abierto, el gobierno y la administración municipales corresponden a un Alcalde y una Asamblea vecinal de la que forman parte todos los electores. Ajustan su funcionamiento a los usos, costumbres y tradiciones locales y, en su defecto, a lo establecido en esta Ley y las Leyes de las Comunidades Autónomas sobre régimen local.

En el Texto Refundido de la Ley de Aguas, también en sus artículos 82 y 84 se reconocen procedimientos y normas consuetudinarias con respecto del aprovechamiento del dominio público hidráulico.

El art 37 del RDL 781/1986 nos dice

Artículo 37.
Las Entidades conocidas con las denominaciones de Mancomunidades o Comunidades de Tierra o de Villa y Tierra, o de Ciudad y Tierra, Asocios, Reales Señoríos, Universidades, Comunidades de Pastos, Leñas, Aguas, y otras análogas, continuarán rigiéndose por sus normas consuetudinarias o tradicionales y, sin perjuicio de la autonomía de que disfrutan, deberán ajustar su régimen económico a lo prescrito en la legislación de régimen local sobre formación de presupuestos y rendición de cuentas, liquidaciones, inventarios y balances.
Esto demuestra vestigios de costumbre en nuestro derecho administrativo que obedece a razones sentimentales.
El precedente administrativo.
El precedente administrativo, que no se debe confundir con norma consuetudinaria, es la forma reiterada que tiene la Administración de solucionar los asuntos que se le plantean.
Una vez que la Administración resuelve, queda vinculada?
1 La CE, en sus art 9.3 y 14 parece estar a favor de la vinculación.
CE Art. 9.3 La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
CE Art. 14 Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
2 El Art. 3 de la ley 30/92 habla del principio de confianza legítima que debe respetar la Administración en sus actuaciones. (Si la administración ha tenido actuaciones precedentes y yo, administrado, amoldo mi comportamiento a esos precedentes, debo entender que la Administración aprobará mi conducta)

Ahora bien, el TC ha declarado que un acto ilegal no puede ser considerado nunca como un precedente vinculante por la Administración.

También se ha dicho que la inexistencia de sanción, o en general, la adopción de medidas represivas frente a conductas de los particulares, tampoco es un precedente vinculante para la Administración.

La Administración no está vinculada a sus precedentes, pero en éstos casos tiene que motivar sus decisiones (art. 54 ley 30/92), lo cual pretende explicar al administrado por qué se está cambiando el criterio precedente y de argumentar al impugnante para alegar desviación de poder. Fin tema.